DIAN interpreta la diferencia entre expresión “pasivo no soportado” y “pasivo inexistente”

A pesar de que no existen definiciones legales sobre los conceptos anteriores, la inclusión de pasivos inexistentes puede ser sancionada tanto fiscal como penalmente.

En primer lugar, para los contribuyentes no obligados a llevar a contabilidad se establece que solamente podrán soportar los pasivos con documentos de fecha cierta. Para los demás casos, los contribuyentes deberán contar con los respaldos en documentos idóneos y con el lleno de todas las formalidades exigidas para la contabilidad” (ET art. 770).

Por otra parte, para efectos del reconocimiento fiscal de los pasivos, los pagos deberán ser efectuados mediante depósitos o transferencias bancarias, cheques a favor del primer beneficiario, tarjetas débito o crédito, así como por otros medios autorizados por el Gobierno nacional. (DIAN, Oficio 1518, febrero 9/2018).

Si bien no se consagra una definición sobre “pasivo inexistente” se debe entender como “aquel que no es real o verídico y no está atado necesariamente a un menor impuesto a cargo o de un mayor saldo a favor” (DIAN, Concepto 294, marzo 9/2023).

En cuando a los “pasivos sin soporte”, de igual forma la autoridad tributaria no encontró norma que contenga una definición legal expresa sobre el mismo.

Sin embargo, la entidad señaló que la inclusión de pasivos inexistentes puede generar una sanción equivalente al 200% del mayor valor del impuesto determinado cuando se incluyan pasivos inexistentes, además de constituir un delito establecido en el Código Penal (DIAN, ibidem. 2023).

Para el realizar el cumplimiento en el reporte del beneficiario final, la administración tributaria sostuvo que, en primer lugar, la entidad deberá determinar quiénes son los titulares por participación directa, es decir, las personas naturales con el 5% o más, del capital, derecho de voto o “se beneficien en el 5% o más de los activos, rendimientos o utilidades de la persona jurídica.” (ET art. 631-5).

En segundo lugar, la administración indicó que la entidad encargada de realizar el registro único de beneficiarios finales deberá determinar si en la cadena de propiedad existen, de forma indirecta, personas naturales titulares o que se beneficien en el 5% o más de la entidad, en las condiciones antes indicadas.

Una vez realizado lo anterior, se debe revisar lo correspondiente a la titularidad conjunta, la cual se presenta cuando existen diferentes personas naturales vinculadas “hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad o primero civil, independientemente de las personas jurídicas o estructuras sin personería jurídica o similares existentes entre estos, a través de las que actúen de manera directa o indirecta; o, la persona natural que actúa, de manera directa o indirecta, junto con terceros, a través de un acuerdo.” (DIAN, Res. 164/2021, art. 1).

A continuación, la entidad deberá determinar si existe una situación de control por parte de una persona natural. Es importante aclarar que “control” para efectos del registro de único beneficiario final es aquel que “realiza una persona natural sobre la persona jurídica, tiene la potestad de tomar y/o imponer decisiones relevantes a la administración, dirección o gestión de la persona jurídica a través de la titularidad directa o indirecta.” (DIAN, Res. Ibid.).

Finalmente, si realizados los pasos anteriores, la entidad no logra identificar quién es la persona natural como beneficiario final, se deberá reportar como tal a quien “ostenta el cargo de representante legal o que ostente una mayor autoridad en relación con las funciones de gestión o dirección de la persona jurídica” (DIAN, Concepto 54, enero, 54/2023).

DIAN, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, 9 marzo 2023. Más información Aquí